3. 절차를 규율하는 법령
가사비송사건의 재판절차에는 가사소송법 및 규칙에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는,
비송사건절차법 제1편(총칙) 중 비송사건절차법 제15조를 제외한 나머지 규정이 준용된다(가사소송법 제34조). 이를 조문별로 나누어 보면 다음과
같다.
(1) 비송사건절차법 제1조(적용범위) : 가사소송법 제34조의 규정이 "특별한 규정"에
해당한다.
(2) 비송사건절차법 제2조(관할법원) : 가사소송법 제35조, 제44조, 제46조의 규정이
있으므로 준용되지 아니한다.
(3) 비송사건절차법 제3조(우선관할·이송) : 우선관할에 관한 본문의 규정은 준용되지만,
이송에 관한 단서의 규정은 가사소송법 제35조 2항, 제13조 4항의 규정이 있으므로 준용되지 아니한다.
(4) 비송사건절차법 제4조(관할법원의 지정) : 가사비송사건에 준용된다.
(5) 비송사건절차법 제5조(법원직원의 제척·기피) : 가사소송법 제4조의 규정이 있으므로
준용되지 아니한다.
(6) 비송사건절차법 제6조(대리인) : 준용여부에 관하여 견해가 나뉠 수 있다. 가사소송법
제7조의 규정을 출석대리에만 적용되는 것이라고 보는 경우에는 가사비송사건의 소송대리에 관하여는 비송사건절차법 제6조가 준용된다는 결론에 이르게
되고, 가사소송법 제7조의 규정을 출석대리뿐만 아니라 소송대리에 관한 특칙이라고 보는 경우에는 비송사건절차법 제6조의 규정은 준용의 여지가 없게
된다. 후설이 타당하다고 할 것이다.
(7) 비송사건절차법 제7조(대리권의 증명) : 가사비송사건에 준용된다.
(8) 비송사건절차법 제8조(신청 및 진술의 방법) : 심판의 청구에 관하여는 가사소송법
제36조의 규정이 있으므로 준용되지 아니하나, 그 밖의 신청 및 진술에 관하여는 준용된다.
(9) 비송사건절차법 제9조(신청서의 기재사항, 증거서류의 첨부) : 1항의
규정은 가사소송법 제36조의 규정이 있으므로 심판청구서의 기재사항에 관하여는 준용되지
아니하나, 그 밖의 신청에 관하여는 준용되고, 2항의 규정은 전면적으로 준용된다.
(10) 비송사건절차법 제10조(민사소송법의 준용) : 증거조사에 관하여는 가사소송법
제38조, 가사소송규칙 제23조의 규정이 있으므로 이를 제외한 나머지, 즉 기일·기간·소명방법에 관하여서만 준용된다.
(11) 비송사건절차법 제11조(직권에 의한 탐지와 증거조사) : 가사소송법 제8조,
가사소송규칙 제23조 1항 등은 비송사건절차법 제11조의 취지를 보다 구체적으로 규정한 것으로서 가사비송사건에 준용된다고 볼 것이다.
(12) 비송사건절차법 제12조(촉탁할 수 있는 사항) : 사실조사와 증거조사의 촉탁에
관하여는 가사소송법 제8조, 가사소송규칙 제23조 2항의 규정이 있으므로 이를 제외한 나머지, 즉 소환, 고지, 재판의 집행에 관해서만
준용된다.
(13) 비송사건절차법 제13조(심문의 비공개) : 가사비송사건에 준용된다. 다만, 마류
가사비송사건은 대심적 구조의 쟁송사건으로서 가사소송사건이나 가사조정사건과의 균형상 비송사건절차법 제13조가 준용되지 않는다고 해석할 여지가
있다.
(14) 비송사건절차법 제14조(조서의 작성) : 가사비송사건에 준용된다. 다만, 마류
가사비송사건에 있어서는 증인이나 감정인심문 이외의 사항에 관하여도 조서작성을 생략할 것은 아니다.
(15) 비송사건절차법 제15조(검사의 의견진술, 참여) : 가사소송법 제34조 단서의 규정에
의하여 준용되지 아니한다.
(16) 비송사건절차법 제16조(검사에 대한 통지) : 가사비송사건에 준용된다. 『검사의
청구에 의하여 재판할 경우』로는, 금치산·한정치산의 선고·취소(민법 제9조, 제11조, 제12조, 제14조), 부재자재산관리에 관한 처분(민법
제22조), 실종의 선고와 취소(민법 제27조, 제29조), 친권상실선고(민법 제924조), 상속승인·포기기간의 연장허가(민법 제1019조),
상속재산보존에 관한 처분(민법 제1023조), 상속인 없는 재산의 관리인선임(민법 제1053조 1항) 등을 들 수 있다.
(17) 비송사건절차법 제17조(재판의 방식) : 제1심의 종국재판에 관하여는 가사소송법
제39조의 규정이 있으므로 준용되지 아니하나, 그 밖의 사항에 대하여는 준용된다.
(18) 비송사건절차법 제18조(재판의 고지) : 가사비송사건에 준용된다. 다만, 제1심의
종국재판인 심판을 고지받을 자에 관하여는 가사소송법 제25조 등의 규정이 있으므로 그 범위 내에서는 비송사건절차법 제18조 1항의 준용이
제한된다.
(19) 비송사건절차법 제19조(재판의 취소·변경) : 3항의 규정은 가사비송사건에 준용된다.
그러나 2항의 규정은 3항 및 가사소송규칙 제27조의 규정에 의하여 가사비송사건에 준용되지 아니한다고 할 것이다. 1항의 규정이 준용되는지에
관하여는 반대의 견해도 있으나, 부정하여야 할 것이다.
(20) 비송사건절차법 제20조(항고) : 가사소송법 제3조, 제4조, 제43조 등의 규정이
있으므로 준용되지 아니한다.
(21) 비송사건절차법 제21조(항고의 효력) : 가사소송법 제40조의 규정이 있으므로
준용되지 아니한다.
(22) 비송사건절차법 제22조(항고법원의 재판) : 가사소송법 제43조 2항의 규정이
있지만, 성질상 가사비송에 준용된다고 보아야 할 것이다. 따라서 라류 가사비송사건의 항고심 결정에는 이유를 생략할 수 없다.
(23) 비송사건절차법 제23조(항고의 절차) : 가사비송에 준용된다.
(24) 비송사건절차법 제24조(비용의 부담) : 가사비송에 준용된다.
(25) 비송사건절차법 제25조(비용액에 관한 재판) : 가사비송에 준용된다. 다만, 라류
가사비송사건에서는 일정한 경우 절차비용을 사건당사자나 관계인이 아닌 부재자의 재산(가사소송규칙 제52조), 실종자의 재산(가사소송규칙
제58조), 사건본인의 재산(가사소송규칙 제74조), 유언자 또는 상속재산(가사소송규칙 제90조) 등의 부담으로 한다고 규정되어 있고, 마류
가사비송사건에서는 수액을 정하지 아니하고 절차비용부담의 재판을 한 경우에는 민사소송법 중 소송비
용액확정결정에 관한 규정을 준용한다고 규정(가사소송규칙 제95조)되어 있어 비용액을 확정하지
아니하고 재판하는 것이 허용됨을 전제로 하고 있으므로 이 범위 내에서는 준용이 제한되는 셈이다.
(26) 비송사건절차법 제26조(관계인에 대한 비용부담의 명령) : 가사비송에 준용된다.
(27) 비송사건절차법 제27조(비용의 공동부담) : 가사비송에 준용된다.
(28) 비송사건절차법 제28조(비용재판에 대한 불복신청) : 가사비송에 준용된다.
(29) 비송사건절차법 제29조(비용채권자의 강제집행) : 가사비송에 준용된다.
(30) 비송사건절차법 제30조(국고에 의한 비용의 체당) : 가사소송규칙 제4조의 규정이
적용되는 범위 내에서는 준용이 제한되나, 그 밖의 사항에 대하여는 준용된다고 볼 것이다.
(31) 비송사건절차법 제31조(신청의 정의) : 성질상 가사비송에의 준용 여지는
없다.
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